Ein Mieter klagte einen anderen Mieter, der regelmäßig zwischen Mitternacht und 2 Uhr Früh im Sommer am Balkon oder bei geöffnetem Fenster und im Winter zwar bei geschlossenem Fenster aber mit nachfolgendem Lüften Zigarren raucht auf (zeitlich unbegrenzte) Unterlassung des Rauchens. Der Rauch dringt in die Wohnung des Klägers ein und stört diesen, sodass er zB durch den Rauch aufwacht. Er stützte sein Unterlassungsbegehren primär auf die gesetzlichen Bestimmungen über den nachbarrechtlichen Schutz vor Immissionen und eventualiter (dh für den Fall, dass der erste Anspruch verneint wird) auf Unterlassungsansprüche aus dem Mietverhältnis, welche ihm vom Vermieter abgetreten wurden.
Der Oberste Gerichtshof erwog im Hinblick auf die nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüche, dass nach den Verhältnissen in der Wiener Innenstadt der von der Wohnung des Beklagten ausgehende Tabakgeruch aufgrund der Dauer (bis zu fünfeinhalb Stunden täglich) und der Intensität (Zigarre) nicht als ortsüblich bezeichnet werden kann. Weiters liegt eine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Nutzung der Wohnung des Klägers vor, sodass ihm grundsätzlich nachbarrechtliche Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten einzuräumen sind. Die Erwirkung eines zeitlich unbeschränkten „Rauchverbots“ wegen des auch vom Kläger zu beachtenden nachbarrechtlichen Gebots der gegenseitigen Rücksichtnahme kommt jedoch nicht in Betracht. Vielmehr ist das Rauchen je nach Jahreszeit und Tages-/Nachtzeit (insbesondere während der „ üblichen Essens- und Ruhezeiten“) zeitlich einzugrenzen. Durch eine solche Zeitabschnittsregelung kann ein ausgewogener Interessensausgleich erzielt werden. Das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens gemäß Art 8 EMRK, welches auch die freie Gestaltung der Lebensführung umfasst, ist hierdurch nicht verletzt.
Hinsichtlich allfälliger Unterlassungsansprüche aus dem Mietverhältnis führt der Oberste Gerichtshof aus, dass die Unterlassungsansprüche die Rechtsbeziehung zwischen Vermieter und Mieter betreffen und daher einen unabdingbareren und nicht abtretbaren Anspruch des Vermieters darstellen. Unterlassungsansprüche können daher ausschließlich von diesem geltend gemacht werden.
(OGH 16.11.2016, 2 Ob 1/16k)