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Das neue BVergG 2018 ist in Kraft getreten!

Das Vergaberechtsänderungsgesetz 2018, mit dem das neue BVergG 2018 bzw das BVergGKonz 2018 erlassen und das BVergGVS 2012 geändert werden, wurde am 20.8.2018 kundgemacht. Mit einigen Ausnahmen treten die neuen Regelungen mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft. Mit diesem Gesetzespaket wird in erster Linie die seit dem 18.4.2016 ausständige Umsetzung der drei neuen EU VergabeRL nachgeholt. Im Zuge dessen werden aber auch Anpassungen des BVergG an die aktuelle EuGH Judikatur sowie innerstaatlich gebotene Änderungen vorgenommen.


Im Rahmen der aktuellen Ausgabe unseres Newsletters werden die wesentlichen Änderungen – ohne Anspruch auf Vollständigkeit - kurz dargelegt.

1. Systematik und Terminologie

Das neue BVergG 2018 orientiert sich hinsichtlich Aufbau und Systematik an dem BVergG 2006. Auch die Umsetzung der erstmalig gesondert gefassten Sektorenrichtlinie erfolgt mit dem BVergG 2018. Im Hinblick auf die verwendete Terminologie wurden – wie schon bisher – Begriffe aus dem Unionsrecht übernommen. Das führt dazu, dass sie nicht nach dem österreichischen Rechtsverständnis, sondern autonom iSd aktuellen EuGH Judikatur auszulegen sind. Weitere Gründe, warum sich der österreichische Gesetzgeber eng an den Text der umzusetzenden RL hält sind die Vermeidung von „gold-plating“ und die Gewährleistung einer lückenlosen Umsetzung.

2. Wesentliche Änderungen aufgrund der Umsetzung der Vergabe-RL


2.1. Neuerungen bei Dienstleistungsaufträgen

Mit der Aufgabe der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen fallen künftig eine Reihe zusätzlicher Dienstleistungsaufträge in den Vollanwendungsbereich der RL bzw des BVergG 2018. Korrelierend dazu wird eine neue Kategorie „ Besondere(r) Dienstleistungsaufträge“ geschaffen, die – wie zuvor die nicht prioritären Dienstleistungen - einem eingeschränkten Vergaberegime unterliegen. Im Vergleich zu den „normalen“ Dienstleistungen gilt hier eine erhöhte Oberschwellengrenze von EUR 750.000,- im klassischen Bereich und EUR 1. Mio im Sektorenbereich. Im Unterschwellenbereich ist nach § 151 Abs 6 BVergG 2018 – unabhängig von der Geltung der Schwellenwertverordnung - die Direktvergabe dieser besonderen Dienstleistungsaufträge bis zu einem geschätzten Auftragswert von EUR 100.000,- und die Direktvergabe mit Bekanntmachung bis bis zu einem geschätzten Auftragswert von EUR 150.000,- zulässig. Bei einer Untergruppe der besonderen Dienstleistungen (Anhang XVII) besteht gemäß § 152 BVergG 2018 die Möglichkeit für den AG Dienstleistungsaufträge einer partizipatorischen Organisation vorzubehalten. Die Laufzeit solcher vorbehaltener Aufträge darf 3 Jahre nicht überschreiten, wobei aneinander anschließende dreijährige Verträge zulässig sind.

Gänzlich freigestellt sind gemäß § 9 Abs 1 Z 17 BVergG 2018 Dienstleistungsaufträge im Bereich des Katastrophen- und Zivilschutzes sowie der Gefahrenabwehr, wenn sie von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. IZm Rettungsdienstleistungen wurde klargestellt, dass der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung nicht von der Ausnahme erfasst ist und daher weiterhin ausschreibungspflichtig bleibt.

Darüber hinaus wurde mit § 9 Abs 1 Z 15 BVergG 2018 klargestellt, dass Kredite oder Darlehen – unabhängig davon, ob sie mit der Ausgabe von Wertpapieren oder andere Finanzinstrumenten im Zusammenhang stehen – nicht dem Vergaberecht unterliegen.

Künftig ausgenommen ist nach § 9 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 weiters die Vertretung eines öffentlichen AG durch einen Rechtsanwalt vor Gerichten und Behörden sowie die diesbezügliche Rechtsberatung in Vorbereitung eines Verfahrens.

Eine weitere Ausnahme aus dem Geltungsbereich des BVergG 2018 stellen gemäß § 9 Abs 1 Z 23 BVergG 2018 bestimmte Dienstleistungsaufträge politischer Parteien im Rahmen von Wahlkampagnen dar.

Öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene oder per U-Bahn wurden gemäß § 151 Abs 2 BVergG 2018 entgegen der RL-Bestimmung nicht gänzlich aus dem Geltungsbereich des Vergabegesetzes ausgenommen, sondern aufgrund der Anwendbarkeit der VO (EG) Nr 1370/2007 (PSO-VO)einem vereinfachten Vergabeverfahren unterworfen. Neben den hier genannten BVergG-Bestimmungen bestehen weitere unmittelbar anwendbare materielle Regelungen in der PSO-VO.


2.2. In-house-Vergabe

Die im § 10 Abs 1 und 2 BVergG 2018 normierte Ausnahme aus dem Geltungsbereich des Gesetzes für öffentlich-öffentliche Verhältnisse setzt Art 12 der RL 2014/24/EU um. Mit dieser Bestimmung wird im Wesentlichen die bisherige Jud des EuGH zur In-house-Vergabe übernommen.

Gegenüber der Rsp des EuGH ist der Ausnahmetatbestand allerdings in zweifacher Hinsicht erweitert und modifiziert. Weiterhin vorausgesetzt wird Kontrolle des AG, wie über seine eigene Dienststelle. Künftig ist es ausreichend, wenn mehr als 80 % der Tätigkeiten des kontrollierten Rechtsträgers für den kontrollierenden AG erbracht werden. Neben dem Kontroll- und dem Wesentlichkeitskriterium hat der Unionsgesetzgeber iZm der privaten Kapitalbeteiligung an den kontrollierten Rechtsträger ein drittes Kriterium (Beteiligungskriterium) vorgegeben. Entgegen der bisherigen Ansicht des EuGH ist demnach bloß die direkte Kapitalbeteiligung Privater an den kontrollierten Rechtsträger in-house-schädlich.

Es wurden auch zwei Gegenausnahmen für nicht beherrschende Formen direkter Kapitalbeteiligung bzw Beteiligungen ohne Sperrminorität vorgesehen, wenn diese unionskonform gesetzlich vorgeschrieben wurden und keinen Einfluss auf den kontrollierten Rechtsträger ermöglichen.

Ausdrücklich ausgenommen sind weiters die Vergaben zwischen Schwestergesellschaften sowie die sogenannten bottom-up-Vergaben. In beiden Konstellationen ist mangels gesetzlicher Regelung unklar, ob im Falle einer gemeinsamen Beherrschung eine Ausnahme aus dem Geltungsbereich des BVergG 2018 vorliegt.

Zudem wurde auch die Möglichkeit normiert, einen gemeinsam mit anderen AG kontrollierten Rechtsträger vergabefrei zu beauftragen, sofern dieser mehr als 80 % seiner Tätigkeit für die kontrollierenden AG ausübt und keine direkte private Beteiligung besteht. Die gemeinsame Kontrolle wurde mit drei Kumulativvoraussetzungen definiert.


2.3. Öffentlich-öffentliche Kooperation

Eine besondere Ausnahme aus dem Geltungsbereich des BVergG stellt die nicht institutionalisierte interkommunale Kooperation auf vertraglicher Basis gemäß § 10 Abs 3 BVergG 2018 dar. Ein solcher Kooperationsvertrag muss entsprechend der EuGH Jud die Zusammenarbeit beider öff AG begründen und die Erreichung gemeinsamer Ziele sicherstellen. Eine bestimmte Vertragsform wurde nicht vorgegeben. Daraus ergibt sich, dass die Kooperationspartner Adressaten derselben öffentlichen Aufgabe sein müssen und jeweils einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der Dienstleistung zu erbringen haben. Die Implementierung dieser Zusammenarbeit darf ausschließlich von öff Interessen getragen sein. Sohin darf durch die Zusammenarbeit kein privater Dienstleister einen Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern erhalten. Neu ist die Konkretisierung, dass die beteiligten AG auf dem freien Markt weniger als 20 % der gemeinsamen Tätigkeiten erbringen dürfen.


 2.4. Gemeinsame grenzüberschreitende Auftragsvergabe mehrerer AG

Gemäß § 11 BVergG 2018 wird entsprechend der umzusetzenden RL die Zulässigkeit einer gemeinsamen grenzüberschreitenden Vergabe festgelegt. Die detaillierten Bestimmungen betreffen vor allem die Durchführung des Vergabeverfahrens selbst, wie die Festlegung diesbezüglicher Zuständigkeit bzw die zwingende Festlegung der anwendbaren nationalen Regelungen. Darüber hinaus wird auch die Gründung eines gemeinsamen Rechtsträgers zur Durchführung des Vergabeverfahrens geregelt.


 2.5. Neue Ausschlussgründe

Die im Rahmen der EuGH Judikatur bereits entwickelten zusätzlichen Ausschlussgründe wurden vom europäischen Gesetzgeber nun ausdrücklich kodifiziert und in der Folge im § 78 BVergG 2018 aufgenommen. Demnach ist der AG verpflichtet ein Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn:

  • plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Unternehmer wettbewerbswidrige bzw gegen den guten Sitten verstoßende oder für den AG nachteilige Absprachen mit anderen getroffen hat.
  • Der Unternehmer an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war und der faire Wettbewerb dadurch verzerrt wird.
  • der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen früherer Vertragsverhältnisse mangelhafte Leistung erbracht hat, die zur vorzeitigen Vertragsauflösung, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktion geführt hat. Dabei ist zu betonen, dass der frühere Auftrag nicht zwingend vom gegenständlich vergebenden AG stammen muss. Der Schadenersatz umfasst sowohl die Verurteilung des Unternehmers zur Zahlung von Schadenersatz als auch Fälle in denen er zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes in Form einer Vertragsstrafe zu leisten hätte.
  • der Unternehmer versucht hat die Entscheidung des AG in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder vertrauliche Informationen, die zu einem Wettbewerbsvorteil führen, zu bekommen oder fahrlässig irreführende Informationen an den AG übermittelt.
  • ein Interessenskonflikt vorliegt, nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann.

2.6. Interessenskonflikte

Der öffentliche AG wird nun gemäß § 26 Abs 1 BVergG 2018 gesetzlich verpflichtet geeignete Maßnahmen zur wirksamen Vermeidung von Interessenskonflikten im Rahmen von Vergabeverfahren zu treffen. Dabei ist insb der vorbeugende Charakter hervorzuheben, weil die Verpflichtung nicht erst im Rahmen der Durchführung eines Vergabeverfahrens entsteht. Ein Interessenskonflikt liegt dann vor, wenn ein Mitarbeiter des vergebenden öff AG an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt ist oder seinen Ausgang beeinflussen kann und ein direktes oder indirektes Interesse hat, das seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit beeinträchtigen könnte. Sohin verlangt der Gesetzgeber nicht den tatsächlichen Eintritt der Befangenheit. Die bloß theoretische Möglichkeit der Beeinträchtigung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit beteiligter Mitarbeiter wegen sonstiger Interessen ist ausreichend um einen Interessenskonflikt im vergaberechtlichen Sinn zu begründen.

Ein Interessenskonflikt kann wie oben bereits erwähnt auch zum Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren führen.


2.7. Innovationspartnerschaft

Um den Erfordernissen bei der Entwicklung innovativer Ware, Bau- oder Dienstleistungen gerecht zu werden, wurde die Möglichkeit eines besonderen Verhandlungsverfahrens geschaffen. Ziel ist sowohl die Entwicklung als auch der anschließende Erwerb der daraus hervorgehenden Waren, Bau- oder Dienstleistungen. Gemäß § 31 Abs 10 BVergG 2018 sind zunächst eine uneingeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufzufordern und in der zweiten Stufe ausgewählte und geeignete Bieter zur Angebotsabgabe einzuladen. Danach wird über den Auftragsinhalt verhandelt.


2.8. Flexibler Zugang zum Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw zum wettbewerblicher Dialog

Der Zugang zu diesen ursprünglich als Ausnahmen konzipierten Vergabeverfahren wurde gemäß § 34 BVergG 2018 wesentlich erleichtert. Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass zumindest einer der gesetzlich vorgegebenen, sehr weit gefassten Gründe vorliegt. Zusammengefasst ist neben der bisherigen Möglichkeiten die Durchführung dieser Verfahren künftig auch dann zulässig, wenn

  • Lösungen für den AG nicht ohne besondere Anpassungen erfolgen können;
  • der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst;
  • konkrete Umstände einer Vergabe ohne Verhandlung entgegenstehen;
  • die technische Spezifikation nicht mit ausreichender Genauigkeit erstellt werden kann.

2.9. Verpflichtende e-Vergabe

Die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation im Rahmen von Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ist für zentrale Beschaffungsstellen gemaß § 48 Abs 2a BVergG 2018 am 21.8.2018 in Kraft getreten. Gemäß Art 2 Vergaberechtsnovelle wird die elektronische Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich ab dem 18.10.2018 für alle öff AG zwingend.


2.10. Verkürzung der geltenden Mindestfristen

Gemäß § 70 ff BVergG 2018 betragen die Teilnahme- bzw Angebotsfristen beim offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nur mehr 30 Tage. Im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Teilnahmefrist auf 14 Tage und die einzuhaltenden Mindestangebotsfrist auf 20 Tage. Eine verpflichtende Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme führt zur Fristverlängerung.

 


 2.11. Einschränkung der Anwendbarkeit einer Eigenerklärung

Gemäß § 80 Abs 2 2. Satz BVergG 2018 wird die Möglichkeit der Bieter ihre Eignung durch Vorlage einer Eigenerklärung nachzuweisen auf den Unterschwellenbereich eingeschränkt. Im Oberschwellenbereich ist nur die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung zulässig.


 2.12. Einschränkung des geforderten Umsatzes

Nach § 84 Abs 1 iVm § 2 des Anhanges X zum BVergG 2018 darf der zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderte Mindestumsatz grundsätzlich das Zweifache des geschätzten Auftragswertes nicht überschreiten. Nur in hinreichend begründeten Ausnahmefällen, die besonders risikobehaftet sind, darf diese Grenze überschritten werden. Die diesbezügliche Begründung ist in der Ausschreibung bzw im Vergabevermerk zu dokumentieren.


 2.13. Formale Angebotsöffnung nur mehr fakultativ

Die bisher verpflichtende Angebotsöffnung unter Mitbeteiligung der Bieter beim offenen und beim nicht offenen Vergabeverfahren ist künftig nicht mehr zwingend durchzuführen, sondern kann je nach Festlegung des AG auch entfallen (§ 133 Abs 4 BVergG). Das Öffnungsprotokoll ist allerdings jedem Bieter zu übermitteln bzw bereitzustellen.


2.14. Nachträgliche Vertragsänderungen

Im § 365 BvergG 2018 wurden erstmals nachträgliche Vertragsänderungen gesetzlich erfasst. Dabei orientiert sich der (europäische) Gesetzgeber an die gefestigte EuGH Jud und legt fest, dass wesentliche – also materielle - Änderungen des ursprünglichen Vertrages jedenfalls im Rahmen eines erneuten Vergabeverfahrens zu vergeben sind. Ausdrücklich definiert wurde, dass die erhebliche Änderung (Ausweitung oder Verringerung) des Auftragsumfanges, der AN-Wechsel außerhalb von Umstrukturierungen oder vorgesehenen Optionen, sowie die Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichtes zugunsten des AN jedenfalls wesentlich sind. Weiters begründet die Einführung neuer Bedingungen, die zur Zulassung eines anderen Bieterkreises im ursprünglichen Vergabeverfahren geführt hätten, die Ausschreibungsverpflichtung des AG.

Dagegen sind Änderungen der ursprünglichen Auftragssumme iHv 10 % bei Liefer- und Dienstleistungen bzw 15 % bei Bauaufträgen, sofern die Schwellenwerte dadurch nicht überschritten werden, unwesentlich und sohin vergabefrei möglich. Zudem erlauben eindeutige Vertragsänderungsklauseln (Optionen) – unabhängig von ihrem Wert – vergabefreie Änderungen, sofern sie in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen vorgesehen und ausreichend präzisiert wurden.


 2.15. AG-Verpflichtung zur Kündigung von Verträgen

Für die Fälle besonders schwerwiegender Vergaberechtsverstöße des AN wird der AG gemäß § 366 BVergG 2018 erstmals gesetzlich zur unverzüglichen Vertragsbeendigung verpflichtet. Die Beendigung des Vertrages soll demnach unabhängig von allfälligen Kündigungsfristen erfolgen, wenn der AN wegen einer strafrechtlichen Verurteilung den Auftrag gar nicht erhalten dürfte oder wenn Österreich wegen diesen Vertragsabschlusses in einem Vertragsverletzungsverfahren verurteilt wurde. Ein Verstoß gegen die gesetzliche Kündigungsverpflichtung stellt gemäß § 375 Abs 2 BVergG 2018 eine Verwaltungsübertretung dar.


3. Innerstaatlich gebotene Entschärfung des Bestbieterprinzips

Der Katalog der Auftragsvergaben, wo der Zuschlag zwingend dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist, wurde wesentlich gekürzt. Zusammengefasst besteht diese Verpflichtung künftig nur dann, wenn:
  • Dienstleistungsaufträge in einem Verhandlungsverfahren vergeben werden sollen;
  • die Leistungsbeschreibung im Wesentlichen funktional erfolgt;
  • Bauaufträge mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens EUR 1. Mio zu vergeben sind;
  • die Auftragsvergabe im Wege des wettbewerblichen Dialogs oder der Innovationspartnerschaft erfolgt.


 

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